החלטה בתיק בר"ם 1212/10

1.              לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט), בגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים שימנע כל פעולה בנוגע למכרז, שערכה המשיבה 1 (להלן: חברת החשמל), לביצוע הסעות עובדים מבאר שבע ואתר רמת חובב לכל חלקי הארץ (להלן: המכרז),  ואשר הצעת המשיבה 2 (להלן: להב) הוכרזה כזוכה בפרק השני שבו.

תמצית העובדות והטענות הצריכות לענין

2.              המכרז, שנוסחו הסופי פורסם בחודש נובמבר 2009, חולק לשני פרקים: הסעות באמצעות אוטובוסים זעירים (להלן: הפרק הראשון), והסעות באמצעות מוניות (להלן: הפרק השני). חברת החשמל פיצלה את הזכיה בין נותן השירותים שיפעל בהתאם לפרק הראשון (שם נמסרו העבודות למבקשת), לבין נותן השירותים שיפעל בהתאם לפרק השני (שם נמסרו העבודות ללהב). המשך הדיון יתמקד איפוא בפרק השני בלבד.

המציעים בפרק השני נתבקשו לציין את המחירים המוצעים על-ידם להסעת עובדים במונית מרמת חובב, או באר שבע, לכל אחד מ-46 איזורים שונים ברחבי הארץ, דוגמת: תל אביב וסביבותיה, קצרין וסביבותיה, או אשדוד וסביבותיה (להלן: האיזורים). במכרז לא צוינה כמות הנסיעות הצפויה לכל איזור, כי אם אומדן בלתי מחייב לכלל הנסיעות שיידרשו לכלל האיזורים (13,300 הסעות לשנה). כן צוין במסמכי המכרז כי עיקר הנסיעות יהיו לערים: נתניה, תל-אביב, אשדוד, אשקלון, קרית גת, באר שבע, וליישובים סביבם. במכרז לא צוינה נוסחת חישוב, שתשקלל את מחירי הנסיעה השונים לכל האיזורים ואשר על בסיסה ייקבע הזוכה, אלא נקבע כי חברת החשמל רשאית לבחור: "את ההצעה המתאימה לה ביותר במטרה להבטיח לעצמה את מירב היתרונות". שקלול הציונים בפועל על-ידי ועדת המכרזים של חברת החשמל נעשה בדרך של הכפלת המחיר המוצע לכל איזור, באומדן הפנימי של מספר הנסיעות השנתי הצפוי לכל איזור (עם מספר תוספות, שאינן רלבנטיות לענייננו). האומדן הופקד בתיבת המכרזים טרם פתיחת ההצעות. שקלול זה, שדבר עריכתו לא פורסם מראש במסמכי המכרז - יכונה להלן: שיטת המשקלות.

            ועדת המכרזים מצאה כי עלות הצעת המבקשת, בהתאם לשיטת המשקלות, לתקופה של שלוש שנות התקשרות, תעמוד על כ-11.3 מיליון ש"ח, בעוד שעלותה המקבילה של הצעת להב תעמוד על כ-10.7 מיליון ש"ח, ולכן בתאריך 30.12.2009 הוכרזה הצעת להב כזוכה בפרק השני למכרז. חברת החשמל ולהב כרתו בתאריך 3.1.2010 הסכם התקשרות למתן שירותי ההסעה, על יסוד מסמכי המכרז, ולהב החלה באספקת השירותים. יצוין כי עד לתחילת מתן השירותים על-ידי להב, היתה זו המבקשת, אשר נתנה אותם שירותים לחברת החשמל, מכוח חוזה שנחתם בעקבות מכרז קודם (נראה כי בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלת תום תוקפו של אותו חוזה). 

3.              המבקשת הגישה בתאריך 17.1.2010 עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו כנגד זכיית להב בפרק השני, ובגדרה גם בקשה לצו ביניים. טענתה העיקרית התמקדה בדרך בחירת ההצעה הזוכה. לסברתה, היה על חברת החשמל לסכום את המחיר המוצע לכל אחד מ-46 האיזורים (ללא הכפלת המחיר באומדן ההסעות לשנה, כאמור בשיטת המשקלות), שאז סכום המחירים בהצעת המבקשת (12,607 ש"ח) היה נמצא נמוך מסכום המחירים בהצעת להב (16,260 ש"ח) (להלן: שיטת סיכום המחירים). המבקשת סבורה שפעולת ועדת המכרזים, שבחרה בדרך חישוב הנסמכת על אמות מידה, שלא פורטו במכרז - פסולה, כך שיש להכריז על הצעתה כזוכה, ולחלופין - יש לבטל את המכרז.

המבקשת גם טוענת כי נדרש היה לפסול את הצעת להב, בין השאר כיוון שנציגי להב הגיעו באיחור לסיור הקבלנים.

חברת החשמל טוענת מנגד כי לא פרסמה את אומדן ההסעות לכל איזור על מנת שלא ליצור מחויבות כלשהי כלפי הזוכה. לסברתה, השימוש בשיטת המשקלות היא שיטה הגיונית וסבירה, והיא עולה בקנה אחד עם האמור במכרז, בעוד שהשימוש בשיטת סיכום המחירים - נעדר היגיון, או עיגון במסמכי המכרז. בנוסף היא מציינת כי אם היו ההצעות נבחרות על יסוד שיטת סיכום המחירים, היה מקום לפסילת הצעתה של המבקשת כהצעה תכססנית, והדברים אף צוינו בפרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים: המבקשת, שידעה היטב (מניסיונה ואף מנוסח המכרז) אילו איזורים הם כאלה שיידרשו הסעות רבות אליהם, נקבה במכוון במחיר נסיעה גבוה יחסית לאותם איזורים, ומנגד נקבה במחיר נסיעה נמוך יחסית ובלתי ריאלי לאיזורים, שאליהם ברור היה למבקשת כי היא כמעט ולא תידרש לבצע הסעות בפועל. כתוצאה מהתנהלות זו היה אמנם הסיכום האריתמטי של המחירים המוצעים על-ידי המבקשת - נמוך מאשר בהצעת להב, אך התמורה שהיתה חברת החשמל נאלצת לשלם בפועל עבור ההסעות - היתה גבוהה יותר.

4.              בית המשפט הנכבד קמא (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט), לאחר קבלת תגובות המשיבים, דחה את הבקשה לצו ביניים, תוך חיוב המבקשת בהוצאות בסכום של 20,000 ש"ח לכל משיבה. הוא קבע כי ראוי היה לציין בתנאי המכרז את שיטת ההשוואה בין ההצעות, אולם משהדבר לא נעשה והצדדים לא השיגו על כך, אין דופי בכך שועדת המכרזים בחרה בשיטת המשקלות למיון ההצעות, שיטה המשקפת את המחיר האמיתי הצפוי של השירותים, נשוא המכרז, ומיטיבה עם עורך המכרז. אף מאזן הנוחות, כך נקבע, נוטה כאן בבירור לטובת המשיבות, משהחלה להב במתן השירותים, ומשאין כל קושי להעביר את העבודות למבקשת במקרה הצורך (אם תזכה בסופו של דבר בהליך), תוך פיצוייה בקשר עם תקופת הביניים.

מכאן הבקשה שלפני, בגדרה חוזרת המבקשת על עיקר טענותיה. המבקשת משיגה אף על גובה ההוצאות שנפסקו לחובתה.

דיון והכרעה

5.              דין הבקשה - להידחות. להלן אפרט טעמיי לכך.

6.              מאזן הנוחות, והוא העיקר לענייננו, אכן נוטה פה בבירור לטובת המשיבות. המדובר במכרז המצוי באופן מובהק בקצה המטוטלת, הנעה בין מכרז לתפעול או אספקה, שאין כל מניעה להפקיע את הזכיה בו במקרה הצורך, לבין מכרז להקמת תשתית או הספקת מערכת, שהם מן הסוג שככלל יהיה קשה להפקיע את הזכיה בהם (ראו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)). הנה כי כן היה והמבקשת תוכרז כזוכה בתום ההליכים (דבר שההסתברות לו נחזית כרחוקה, כמובהר להלן) - ניתן יהיה להעביר את ביצוע עבודות המכרז לידיה. ברור גם שנזקיהן של חברת החשמל - הזקוקה לשירותי ההסעות לעובדיה, ושל להב, אשר החלה כבר באספקת השירותים, יהיה רב אם תוקפא ההתקשרות ביניהן עד להכרעה בעתירה.

7.              מעבר לאמור בפיסקה 6 שלעיל, סיכויי העתירה, ודאי ככל שהדברים נוגעים לזכיית העותרת בפרק השני למכרז - לכאורה אינם גבוהים כאמור.

8.              אמנם לא מצאתי בעמדתה של חברת החשמל, כפי שהוצגה בבית המשפט הנכבד קמא ובמכתביה למבקשת, כל טעם ראוי לאי-פרסום שיטת המשקלות מראש במסמכי המכרז. פרסום זה נדרש, למעט במקרים חריגים, מכח החובה הכללית החלה על עורך המכרז, והקבועה כיום בתקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993(להלן: התקנות). תקנה זו (החלה על עניננו, בשינויים המחויבים, מכוח תקנה 33(א) לתקנות) מורה כך:

"ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם"

דרישה זו מתחייבת גם מחובת ההגינות והשוויון, ובפרט כאשר השיטה לבחירת הזוכה נסמכת על קריטריונים הנבנים מתוך ניסיון העבר - על מנת שלא ליתן יתרון לעורך המכרז ולמפעיל הקודם מול מציעים-בכח אחרים (עיינו: ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1994), פ"ד נ(5) 59, 66 (1996) (להלן: ענין אבן הבונים); ראו עוד: תקנה 17(ב)(5) ותקנה 22(ג) לתקנות, בשינויים המחויבים מכח תקנה 33(א) לתקנות).

במקרה דנן, אף אם חברת החשמל ביקשה: "שלא ליצור מחויבות ולו לכאורה ... לכמויות המפורטות באומדן" (סעיף 8 לתשובתה), הרי שלא היתה כל מניעה לציין, למצער, כי קיים אומדן פנימי של מספר ההסעות הצפויות לכל איזור וכי ועדת המכרזים תתחשב בשיטת המשקלות (סיכום של מכפלות אומדן ההסעות לכל איזור במחיר המוצע לאיזור) כדי לאתר את ההצעה המיטבית מבחינת עורך המכרז.

9.              עם זאת, הקושי הנ"ל מותיר רק פתח לעתירת המבקשת לפסילת המכרז, אך לא לזכייתה בו. אין עסקינן במצב בגדרו צוינה במכרז דרך חישוב פלונית ובפועל נעשה שימוש בדרך חישוב אלמונית, שלא צוינה במסמכי המכרז, שאז יהיה קושי בכך שועדת המכרזים תיזקק לדרך החישוב הנסתרת (ראו והשוו: ענין אבן הבונים; עע"ם 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (לא פורסם, 6.7.2004; עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 161 (2004) (להלן: ענין רשות הנמלים)). בענייננו הרי לא צוינה במסמכי המכרז דרך חישוב כלשהי, אלא רק שהבחירה תיפול על ההצעה המספקת את מירב היתרונות לחברת החשמל (ובראשם, יש להניח - המחיר הזול יותר. ראו: תקנה 21 לתקנות). המבקשת דוחקת בבית המשפט לאמץ דרך חישוב מסוימת, היא שיטת סיכום המחירים (שהיתה הופכת את הצעתה לזולה ביותר), ולא דרך חישוב אחרת, אף שגם לשיטה המוצעת על ידה אין זכר במסמכי המכרז. בית המשפט מנוע לכאורה מלהיעתר לבקשה שכזו (השוו: ענין רשות הנמלים).